Vorwort: Dieser Beitrag richtet sich primär an die politische Gestaltungsebene in Österreich und appelliert an die Verantwortungsträger, die digitale Infrastrukturpolitik im Interesse der Gesellschaft und Wirtschaft in Österreich ausgehend von den Zielen des EECC aktiv zu gestalten. Dafür sollen alle denkbaren Spielräume bei der Umsetzung des EECC in nationales Recht soweit wie möglich genutzt werden. Um die positiven Effekte der Digitalisierung für Gesellschaft und Wirtschaft wirksam werden zu lassen, benötigt es zuallererst eine zukunftsweisende Infrastrukturpolitik und damit auch ein konstruktives Zusammenwirken der politischen Ebene, der Regulierungsbehörde, sowie aller am Markt tätigen Unternehmen und sonstiger Stakeholder. Um das politische Gestaltungsprimat wahrnehmen zu können und einen inhaltlichen Diskurs mit der Regulierungsbehörde und dem Sektor führen zu können, müssen dafür die fachlichen Kapazitäten auf der politischen Ebene und insbesondere im BMVIT verstärkt werden. Dies ist die Voraussetzung einerseits für die zukunftsorientierte Gestaltung der digitalen Infrastruktur und andererseits für ein aktives Wahrnehmen der österreichischen Interessen im Rahmen der Europäischen Institutionen. Es sollte nicht vergessen werden, dass die Gestaltung dieser Politikfelder überwiegend auf dem Europäischen Parkett stattfindet und die nationale Ebene für die effektive nationalen Umsetzung und Standortpolitik zuständig ist.

Eine erfolgreiche und zukunftsweisende Standortpolitik setzt sich aus einer Vielzahl von Politikfeldern zusammen, sie benötigt jedoch vor allem eine solide Infrastrukturpolitik, geleitet vom „Konnektivitätsziel“,¹ das im Code als neues, zusätzliches Ziel verankert ist. Sowohl auf Standort- als auch Infrastrukturpolitik wird noch näher einzugehen sein. Die österreichische 5G-Strategie als auch die in Konsultation befindliche Breitbandstrategie 2030 erfordern für ihre Umsetzung sehr erhebliche Mittel seitens der Industrie, die es erfordern über verschiedene ursprünglich getrennte Bereiche neu nachzudenken und gleichzeitig unnötige zusätzliche Belastungen durch „Goldplating“ von Vorschriften oder überbordende Bürokratie in den Verfahren zurückzunehmen bzw. zu vermeiden. Eine holistische Sichtweise der Politik auf ursprünglich getrennte Bereiche, wie z.B. Verkehrstechnologien und -politik, Entwicklung der städtischen Regionen und des ländlichen Raums, Verfügbarkeit von Senderstandorten und von anderen Infrastrukturkomponenten, Vergabemethoden für Funkfrequenzen, Wegerechte, universelle Verfügbarkeit von Glasfaser, um nur einige zu nennen, stellt alle Beteiligten (Politik, Behörden, Industrie und andere Stakeholder) vor neue, bisher nicht gekannte Herausforderungen, die es erforderlich machen in vielen Bereichen die bisherige Praxis kritisch zu hinterfragen und „Regulierung neu zu denken“ (siehe auch Seiten 5, 11, 13).

1. Einleitung

Ausgangslage: Nach Abschluss der Verhandlungen zwischen den EU Institutionen am 6. Juni 2018 und dem Beschluss im EU-Parlament bzw. der Veröffentlichung des Code am 17. Dezember 2018 im EU-Amtsblatt ist nach jahrelangen Vorbereitungen der neue Telekom Regulierungsrahmen EECC („Code“) in Kraft getreten. Die Mitgliedsstaaten haben nun bis Ende 2020 Zeit, den Code in nationales Recht überzuführen. Vertreter aus Kreisen des Europäischen Parlaments sowie der Kommission zeigten sich verständlicherweise in diversen Aussendungen zufrieden und stolz über die getane Arbeit der letzten Jahre, Industrie- und Investorenkreise zeigten sich allerdings überwiegend skeptisch bis enttäuscht über das Ergebnis und äußerten Zweifel, ob das Paket letztlich den ursprünglichen und richtigen Intentionen der Europäischen Kommission entsprechen wird. Bekanntlich wurde ein zusätzliches Ziel definiert, nämlich die Konnektivität in der EU massiv zu verbessern, um eine umfassende Teilhabe der Europäischen Bürger sicherzustellen und die Digitalisierung der Wirtschaft voranzutreiben. Dabei geht es primär um die Steigerung des Gemeinwohls durch Nutzung der sozio-ökonomischen Effekte, die durch die Digitalisierung ausgelöst werden. Dazu sollten insbesondere die Vergabepolitik für Spektrum über die EU hinweg vereinheitlicht und verbessert werden, um die unbefriedigende Situation der Fragmentierung und der Alleingänge bei der Vergabe des 4G Spektrums zu vermeiden. Man erinnere sich in diesem Zusammenhang an eine öffentliche Äußerung von Generaldirektor Roberto Viola im Rahmen einer Veranstaltung im Herbst 2016, dass die Vergabe von 4G in Europa ein Desaster gewesen wäre. Darüber hinaus war es das erklärte Ziel der Europäischen Kommission, verstärkt Investitionsanreize für neue Glasfaser-basierte Infrastruktur zu setzen, um den Investitionsrückstau im Bereich der digitalen Infrastruktur in Europa zu beenden.² Gleichzeitig sollte jedoch auch die Förderung des Wettbewerbs im regulatorischen Fokus bleiben und kein Zielkonflikt zwischen Investitionsanreizen und Wettbewerb auftreten. Soweit der durchaus berechtigte Anspruch und die allseits geweckten hohen Erwartungen.

Kurz zusammengefasst: Angesichts der sinnvollen und klaren Ziele im Kommissionsentwurf ergibt ein kritischer Blick auf den Verlauf und das Ergebnis der Verhandlungen tatsächlich ein überwiegend ernüchterndes Bild. Es ist zu befürchten, dass die regulatorische Praxis auf Basis des erzielten Endergebnisses weit hinter den ursprünglichen Zielen des EECC zurückbleiben wird. Kurz zusammengefasst betrifft dies vier Elemente:

• Im Bereich der Spektrum Politik ist die Europäische Kommission mit guten Vorschlägen zu einer Runderneuerung der Vergabepolitik für Frequenzen angetreten, sowohl was die Vergabemethoden, die Nutzungsdauer als auch die zeitliche Taktung der Vergabe in den Mitgliedstaaten betrifft. Im Legislativprozess wurden diese jedoch bis zur Unkenntlichkeit verwässert, sodass sich an dieser Stelle keine fundamentalen Verbesserungen abzeichnen. Der einzige kleine Fortschritt ist im Bereich der Konkretisierung der Nutzungsdauer zu finden. Das erklärte Ziel, Europa zu einem globalen Vorreiter bei der Einführung von 5G zu machen,³ scheint unter dem Primat der fortdauernden nationalen Souveränität über Spektrum und der damit zusammenhängenden völlig fragmentierten Spektrums Politik als unrealistisch.⁴

• Mit der Ergänzung der SMP-Regulierung durch Joint-Dominance Ansätze und symmetrische Regulierung entsteht eine völlig verwaschene Gemengelage, die dem Grundsatz einer vorhersehbaren Regulierung entgegensteht. Hier wurde die Chance verpasst ein klares Bekenntnis zu einer modernen, marktorientieren Regulierungspraxis festzulegen.

• Das Modell der Ko-Investitionen, von dem sich die Proponenten eine massive Verstärkung der Investitionsanreize erwartet haben, ist zu einem hochkomplexen „micro-managed“ System ausgeartet, mit so vielen detaillierten Regeln, Verästelungen und Ausnahmen („Red Tape“), dass große Zweifel angebracht sind, ob damit jemals tatsächlich ein nennenswerter zusätzlicher Investitionsanreiz⁵ ausgelöst werden wird. Es sollte nicht vergessen werden, dass über die letzten 15 Jahre der Europäische Telekomsektor von der internationalen Investorengemeinde als nicht attraktiv eingestuft wurde und sich daher in Europa über die Jahre eine Investitionslücke von bis zu 150 Mrd. Euro⁶ aufgetan hat.

• Dazu treten noch massive Unklarheiten über die Regeln für State-Aid, deren Zusammenwirken mit Ko-Investitionen und der zukünftigen Ausgestaltung des Universaldienstes.

Im Kern geht es darum, wie die künftige Regulierung auf Basis des Kräfteparallelogramms mit den Eckpunkten SMP-Regulierung, symmetrische Regulierung, Universaldienst und State-Aid ohne klare Abgrenzung zwischen diesen Eckpunkten und ohne Klärung der wechselseitigen Interdependenzen überhaupt jemals in der Praxis funktionieren soll. Eine klare Definition der Eckpunkte dieses Kräfteparallelogramms stellt gleichsam das Fundament des Regulierungsgebäudes dar. Bildlich gesprochen, hat man sich in den Verhandlungen über den EECC offenbar sehr detailreich mit der Fassadengestaltung des Regulierungsgebäudes beschäftigt, jedoch nicht mit der Schaffung eines soliden Fundaments für das Regulierungsgebäude.

EECC, eine versäumte Chance: In diesem Sinne ist eine pauschale Einschätzung des EECC wohl berechtigt, dass dieser in seiner Gesamtheit überwiegend als „missed opportunity“ für Europa zu sehen ist, nachdem das Endergebnis weit hinter den ursprünglichen Zielen zurückbleibt. Dies wird aller Voraussicht nach zu einer „wait and see“ Haltung der Marktteilnehmer führen, weil viele Akteure damit spekulieren werden, dass Verschiebungen in diesem Kräfteparallelogramm mit z.B. mehr State Aid oder anderen Komponenten sowie die jeweilige Auslegung der Regeln durch die nationale Regulierungsbehörde zu für sie günstigeren Investitionsbedingungen führen könnten. In Anbetracht dieser Situation stellt sich daher die berechtigte Frage, wie dem zu erwartenden Attentismus der Marktteilnehmer und Investoren begegnet werden könnte. Es lohnt sich daher in diesem Zusammenhang ein nochmaliges Nachdenken, welche Verbesserungen im Zuge der Umsetzung in nationales Recht vorgenommen werden könnten und welche unterstützende Haltung die nationalen Regulierer in diesem Prozess einnehmen sollten.

Es wird schon nicht so schlimm werden! Oder doch? Mittlerweile werden auch relativierende Stimmen laut, nach dem Motto „es wird nicht so heiß gegessen werden, wie es gekocht wurde“. Mancherorts wird auch darauf hingewiesen, dass die wesentlichen und bewährten Bausteine der Regulierung – Marktanalyse und SMP – in den kommenden Jahren wahrscheinlich immer noch so funktionieren werden wie wir sie kennen, weil die nationale Umsetzung des EECC nicht so schnell abgeschlossen sein wird bzw. in der Marktrealität ankommen wird. Andere Beobachter erinnern daran, dass „in ein paar Jahren in dieser Industrie sehr viel passieren wird und man daher ohnehin nicht sagen könnte was dann wichtig sein wird“. Was allerdings die Regulierungssituation wesentlich verändern könnte sobald der EECC in den Mitgliedstaaten umgesetzt wird, sind die Auswirkungen der Bestrebungen in einigen Mitgliedstaaten, die „Regulatory Toolbox“ für die nationalen Regulierungsbehörden wesentlich zu erweitern und damit zusätzliche, zum Teil fragwürdige Regulierungsinstrumente einzuführen. Auf Grund dessen ist zu erwarten, dass die EU letztendlich nicht in Richtung eines digitalen Binnenmarktes (DSM) konvergieren wird, sondern vielmehr de-facto in ein fragmentiertes Arrangement von einzelnen nationalen Märkten auseinanderdriften. Dies mag zwar unter dem Stichwort der „Subsidiarität“ derzeit im politischen Mainstream in der Europäischen Grundsatzdebatte liegen, läuft jedoch diametral der Schaffung eines DSM entgegen.

Progressive Regulierer vs. Konservative: Die Tücke dieser Entwicklung liegt in der Tatsache, dass es noch mehr als schon bisher von den nationalen Regierungsbehörden abhängen wird, ob in ihrer jeweiligen Jurisdiktion ein „pro-Investment“ Klima herrschen wird oder eher das Gegenteil davon, indem sie den status-quo einfach fortschreiben. Fortschrittliche Behörden werden – mit dem Konnektivitätsziel vor Augen – verstehen, dass ein gewisses Ausmaß an regulatorischem „hands-off“ unter ex-post Aufsicht für den Markt und Investitionen gut sein kann und werden auch den Mut aufbringen, Experimente zu wagen. Konservative Behörden werden versucht sein, sich an „bewährte“ Rezepte, die konzeptuell aus der Zeit der Marktöffnung vor über 20 Jahren stammen, zu klammern und die Regeln eng auszulegen. Dieses Gesamtbild von Europa wird nicht dazu angetan sein, Bedingungen zu schaffen, um großflächig in Europa zusätzliche Investitionen anschieben zu können.

Ko-Investment als Investitionsturbo? Große Erwartungen wurden an das Konzept der Ko-Investitionen geknüpft in der Hoffnung, dass damit ein Quantensprung für zusätzliche Investitionen ausgelöst werden kann. Die überaus komplizierten Regelungen, die an dieser Stelle vorgesehen sind, setzen jedoch sowohl den Investor als auch den Ko-Investor einer Reihe von massiven Unsicherheiten aus:

• Die Freigabe des Projekts durch die nationale Regulierungsbehörde, um Regulierungserleichterungen zu erhalten;

• Die Rechte von Access Seekern außerhalb des Ko-Investmentprojekts (insbesondere, wenn diese im Nachhinein gleichsam auf das Projekt „aufspringen“ wollen) und die problematischen Auswirkungen dieser Rechte auf das Ko-Investment Projekt und seinen inneren Risikoausgleich;

• Die praktischen Auswirkungen des Sicherungsmechanismus „Doublelock-veto“ durch die Europäische Kommission und BEREC⁷ und die in Anbetracht der unterschiedlichen Interessenslage zu erwartende Spruchpraxis beider Institutionen.

Es ist evident, dass die Gesamtheit dieser Faktoren keinen Beitrag zur Investitionssicherheit darstellen und es daher mehr als fraglich erscheint ob mit diesem Modell eine signifikante Erhöhung der Investitionsbereitschaft erzielt werden kann.

Eine Lehre für zukünftige Anpassungen des Code: Die Europäische Kommission hat nach dem im Jahr 2012 fehlgeschlagenen Versuch den Rechtsrahmen mit dem TSM⁸ zu erneuern, wiederum begonnen verschiedene Konzepte zur Modernisierung des Rechtsrahmens vorzustellen und 2016 den EECC als einen runderneuerten Rechtsrahmen für den Legislativprozess vorgeschlagen. Dass nunmehr nach jahrelangen Verhandlungen mit allen 28 Mitgliedstaaten unter halbjährlich wechselnden Ratspräsidentschaften und ihren unterschiedlichen Schwerpunkten sowie einem massiven Lobbydruck von verschiedenen Seiten nur ein bescheidenes Ergebnis, das weit hinter seinen ursprünglichen Zielen zurückgeblieben ist, erzielt werden konnte, ist weitgehend nicht der Europäischen Kommission anzulasten, sondern ist zum größten Teil vom extrem komplexen EU Rechtssetzungsprozess verursacht. Die oftmals beklagte zu geringe Geschwindigkeit des EU Rechtssetzungsprozesses ist zu einem Gutteil dem Prinzip der demokratischen Teilhabe an diesem Prozess geschuldet, jedoch würde es sich lohnen darüber nachzudenken, wie auch unter Beibehaltung der demokratischen Teilhabe der Rechtssetzungsprozess verschlankt und beschleunigt werden könnte bzw. alternativ ein prinzipiengesteuerter flexibler Rahmen unter ex-post Aufsicht für die digitale Industrie nicht besser geeignet wäre.

Regulierung neu denken! Es lohnt sich daher an dieser Stelle einen Augenblick inne zu halten und über Optionen nachzudenken, wie einem drohenden Attentismus der Marktteilnehmer und damit einer Lähmung der Marktentwicklung zu begegnen wäre. Im worst case könnte nämlich die Situation eintreten, dass Europa nach wie vor keine überzeugende Investment Story liefert, die Investitionslücke nicht oder nur unvollkommen geschlossen wird, die ambitionierten Konnektivitätsziele, falls überhaupt, nur von einem Teil der Mitgliedstaaten erreicht werden und gleichzeitig der Wettbewerb beschädigt wird, ein in der Tat fatales Ergebnis. Hinzu würde in diesem Fall auch noch das Faktum eintreten, dass die Situation über Jahre hinweg nicht mehr zu ändern wäre, weil sie gerade erst – allerdings unzulänglich – geändert wurde!

In Anbetracht der Tatsache, dass sich der digitale Sektor mit der Geschwindigkeit von „Moore’s Law“⁹ bewegt und einen bisher nicht versiegenden Strom an kaum vorhersehbaren Innovationen und oftmals disruptiven Anwendungen hervorbringt, liegt die Schlussfolgerung auf der Hand, dass ein Rechtsrahmen nach Art der bisherigen Regulierung und des EECC heutzutage für den Infrastrukturausbau, zusätzliche Investitionen und die Digitalisierung offenbar keinen entscheidenden Beitrag mehr liefern kann. Es wird immer mehr evident, dass die Evolutionsgeschwindigkeiten des Sektors und der traditionellen Regulierungsansätze zunehmend auseinanderklaffen. In Europa tritt noch hinzu, dass die Regulierungspraxis der nationalen Regulierungsbehörden auseinanderdriften und es BEREC in seiner derzeitigen Verfasstheit¹⁰ offenbar nicht gelingt, diese zentrifugalen Tendenzen einzudämmen. Was wäre die Alternative zu der bisherigen, überaus präskriptiven und detail-verliebten ex-ante Regulierung nach dem Motto „more of the same“? Dazu ein paar pragmatische Vorschläge für ein Neu-Denken der Regulierung im dritten Teil dieses Beitrages.

Aus gutachterlicher Sicht wird empfohlen, im Zuge der Transposition des Code in nationales Recht alle möglichen Spielräume auszuloten und auch entschlossen zu nützen, um sich den ursprünglichen Zielsetzungen des Code zumindest auf nationaler Ebene anzunähern, die Digitalisierung in Österreich infrastrukturseitig zu unterstützen und so einen Beitrag zu leisten, Österreich als Digitalstandort voranzubringen und das volle Potenzial der von der Digitalisierung ausgelösten positiven sozio-ökonomischen Effekte für seine Bewohner freizusetzen. In diesem Sinne ergeht an die Regulierungsbehörde die Anregung, im Zuge der nationalen Umsetzung des Code, Ko-Investment sowie andere mögliche Kooperationsformen zumindest in kleineren abgestimmten Probeszenarien zu fördern oder zu mindestens zuzulassen (siehe auch der Vorschlag im Empfehlungsteil, „Regulatory Sandboxes“ zu fördern), um Erfahrungen zu sammeln und den Marktteilnehmern die Möglichkeit an die Hand zu geben, verschiedene Ausbau- und Kooperationsszenarien unter Realbedingungen zu erproben. Dies erscheint vor allem in Hinblick auf sogenannte „unwirtschaftliche Ausbaugebiete“ erforderlich, weil die dafür notwendigen Investitionen nicht von einem Unternehmen allein getragen wird können.

Darüber hinaus sollte im Zuge der Umsetzung des Codes darauf hingewirkt werden, dass sich Österreich auf politischer Ebene in Europa (im Rat, im Parlament und auch im COCOM) für pragmatische Lösungen einsetzt, die das Konnektivitätsziel unterstützen und auf einer Linie mit österreichischen Positionen sind. Darüber hinaus wäre es hilfreich, wenn sich die RTR innerhalb der BEREC Arbeitsgruppen (Expert Working Groups sowie in den Plenarsitzungen) in diesem Sinn unterstützend einsetzt und die RTR sich somit in der oben angeführten Gruppe der „progressiven Regulierer“ innerhalb der EU profilieren würde. In diesem Sinne wird angeregt, ein enger geknüpftes Netz von Briefing- und De-Briefing Veranstaltungen der RTR mit den Stakeholdern, insbesondere mit der Industrie aufzusetzen. Damit könnten die BEREC-internen Vorgänge, die bisher de-facto hinter verschlossenen Türen abgewickelt wurden, dem Kreis der Betroffenen geöffnet und so gemeinsam standort- und infrastrukturpolitische Positionen entwickelt und abgestimmt werden könnten. Die Frequenz solcher Briefing- und De-Briefing Veranstaltungen sollte zweckmäßigerweise mit dem BEREC Meeting Kalender und Arbeitsgruppenkalender synchronisiert werden.

2. Die Rolle von BEREC – Spielräume und Möglichkeiten der Umsetzung des EECC in nationales Recht

BEREC – und damit die Europäische Dimension der Regulierung – kommt in Zukunft eine noch wichtigere Rolle zu. Daher sollte großes Augenmerk auf die Frage gelegt werden, wie in Österreich die Meinungsbildung und Entscheidungsfindung innerhalb des BEREC Systems, d.h. dem Zusammenspiel zwischen den nationalen Regulierungsbehörden und der supranationalen Kooperation auf BEREC Ebene in der Praxis organisiert wird.

EXKURS ZU BEREC:

Die aus dem Telekom-Review 2016 folgenden Legislativakte – EECC und BEREC-Verordnung – wurden am 17.12.2018 im EU-Amtsblatt veröffentlicht. BEREC bleibt in seiner bisherigen Struktur erhalten, d.h. bestehend einerseits aus dem Board of Regulators („BEREC“) und dem der Unterstützung von BEREC dienenden BEREC-Office (mit Sitz in Riga). Die Pläne der Europäischen Kommission (EK), BEREC in eine volle EU-Agentur zu entwickeln, wurde auf Grund des massiven Widerstandes der meisten Mitgliedsstaaten nicht weiterverfolgt. Es gibt zwar in der BEREC Verordnung einige Anpassungen eher formaler Natur, aber die nationalen Regulierungsbehörden (NRAs) sind als Mitglieder von BEREC nach wie vor die Entscheider, wobei jedes Mitglied wie bisher eine Stimme hat und das bisherige Mehrheitserfordernis (Zweidrittel-Mehrheit) für die Kernentscheidungen erhalten bleibt. BEREC hat wie bisher keine Kompetenz, rechtlich verbindliche Entscheidungen zu treffen, sondern die NRAs sollen den Beschlüssen von BEREC weitestgehend Rechnung tragen („utmost taking into account“ Formel). Neu ist, dass in zwei Fällen, der Auferlegung symmetrischer Zugangsverpflichtung und dem Verzicht auf (zusätzliche) Regulierungsmaßnahmen bei Anerkennung der Verpflichtungszusagen für Ko-Investitionen – die EK nur mit Zustimmung von BEREC eine solche Maßnahme stoppen kann (sog. „Doublelock-Veto“).

In diesem Zusammenhang gibt es eine interessante Meinungsäußerung eines Vertreters von DG CONNECT¹¹ zum Codex und zur Regulierungspolitik in der EU. Dieser stellte fest, dass der Widerstand der Mitgliedstaaten gegen die Aufwertung von BEREC zu einer EU-Vollagentur rechtlich komplexe und weitreichende Folgen haben könnte. Angesichts der dualen Struktur von BEREC ist das BEREC-Office zwar eine EU-Agentur, jedoch ist die BEREC Plenarversammlung aller NRAs ein juristisches Nullum, da die BEREC Plenarversammlung weder eine juristische Person noch eine EU-Agentur ist. Sollte es nach einer Meinungsverschiedenheit in einem Double-Lock-Vetoverfahren zwischen BEREC und der EK in einem bestimmten Fall zu einem Streit vor den Gerichten kommen, könnte BEREC dafür rechtlich nicht herangezogen werden können.

BEREC hat eine Reihe neuer Aufgaben bekommen, darunter insbesondere die Erarbeitung von Guidelines (Tabelle 1). Diese haben konkretisierenden Charakter und sind daher bei der Umsetzung des Codex in nationales Recht heranzuziehen. In diesem Zusammenhang erstellt BEREC in einem ersten Schritt sogenannte „Scoping documents“, in denen der jeweils angestrebte Harmonisierungsgrad (hoch, mittel, niedrig) festgelegt wird, um dann anschließend die jeweiligen Guidelines zu erarbeiten. Die Stakeholder wie Verbände und betroffene TK-Unternehmen sollen frühzeitig durch öffentliche Konsultationen oder Workshops eingebunden werden. Dies soll es den nationalen Gesetzgebern auch ermöglichen, trotz der Parallelität der Prozesse die Guidelines bei der Umsetzung in nationales Recht zu berücksichtigen. Für größtmögliche Transparenz und im Sinne einer infrastruktur-orientierten Standortpolitik erscheint es aus gutachterlicher Sicht unumgänglich, dass die Position der nationalen Regulierungsbehörde vorab kommuniziert und mit den betroffenen Stakeholdern diskutiert wird, sowie begleitend zu den BEREC Arbeitsgruppen Meetings Briefings und de-Briefings mit den Stakeholdern abgehalten werden.

BEREC Guidelines zu Very-High-Capacity Networks: Ausschlaggebend für die Umsetzung in jedem Mitgliedsland werden insbesondere die Guidelines zu „Very High Capacity Networks (VHCNs)“ sowie die Guidelines zu den neuen Instrumenten der symmetrischen Zugangsverpflichtung und der Ko-Investitionen werden, wobei die beiden letzteren einem „Doublelock-Veto“ unterliegen. Diese beiden Instrumente dienen v.a. dem zusätzlich aufgenommenen Ziel der Konnektivitätsförderung, das gleichberechtigt neben die bisherigen Ziele der Wettbewerbs-, Binnenmarkt- und Förderung der Interessen der Bürger und Bürgerinnen der EU tritt. Es lässt sich feststellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden nach dem neuen Rechtsrahmen zwar eine erweiterte „Toolbox“ zur Verfügung haben, aber die Anwendung der neuen Instrumente durch das Doublelock-Veto zumindest theoretisch eingeschränkt wird. Um dem Risiko des Auseinanderdriftens der regulatorischen Praxis unter den Mitgliedsstaaten zu begegnen (was einem Zuwiderlaufen zu den Bestrebungen, einen Digitalen Binnenmarkt – DSM zu schaffen gleichkommen würde), wurde das Doublelock-Veto eingeführt. Dies bedeutet, dass die Anwendung einer solchen Regulierungsmaßnahme durch eine nationale Regulierungsbehörde nur gemeinsam von der Europäischen Kommission und BEREC blockiert werden kann. Ob mit dieser Sicherheitsmaßnahme der Gefahr des regulatorischen Auseinanderdriftens innerhalb der EU tatsächlich wirksam entgegnet werden kann, bleibt dahingestellt, vielmehr zeigt dieses Beispiel eindrucksvoll, wie weit sich der Text des EECC in regulatorisches “Mikromanagement” verheddert hat – auch in dieser Hinsicht. Offen ist auch die Frage, wie das Doublelock-Veto in der Praxis tatsächlich funktionieren wird, weil für eine realistische Einschätzung der Wirksamkeit des Doublelock-Veto in Betracht gezogen werden sollte, dass die Interessenslage von BEREC (wie immer sich diese herausbildet) und der Europäischen Kommission in den meisten Fällen wohl unterschiedlich sein werden.

BEREC hat sich für die neuen Aufgaben analog der zweijährigen Umsetzungsfrist eine zweijährige Planung des Arbeitsprogramms (2019/2020) vorgenommen. Neben den Guidelines hat BEREC noch weitere Aufgaben wie Stellungnahmen zu einer Reihe von Vorschlägen für Rechtsakte der Kommission wie z.B. zum Entwurf der Empfehlung der relevanten Märkte abzugeben, Berichte zu erstellen und zwei Datenbanken einzurichten. Der BEREC-Vorsitzende 2019, Jeremy Godfrey (ComReg/Irland) sieht BEREC gut aufgestellt, diese Arbeitslast zu tragen und die Guidelines fristgerecht fertigzustellen, wenn alle NRA aktiv in den Arbeitsgruppen schon bei der Erarbeitung der Scoping Documents mitarbeiten.

Im Zusammenhang mit der Beauftragung von BEREC zur Erstellung von Guidelines sei eine grundsätzliche Kritik angebracht: Auf Grund des komplexen und langwierigen EU Rechtssetzungsprozesses¹² hat schon immer die Herausforderung bestanden, die in den Verhandlungen zwischen den EU-Institutionen am Ende bestehende „Konsenslücke“ zu überbrücken. Dies geschah in der Praxis in vielen Fällen durch bewusst „schwammig“ gehaltene Formulierungen in den Legislativtexten, in denen sich einerseits die Vertreter unterschiedlicher Positionen wiederfinden konnten und die andererseits einen gewissen Interpretationsspielraum zuließen. Seit einiger Zeit ist man jedoch offenbar zur Praxis übergegangen, die europäische Konsenslücke (im Bereich der elektronischen Kommunikationsdienste) durch BEREC möglichst mittels Positionspapieren, Guidelines, etc. zu überbrücken. De-facto werden dabei jedoch die politischen Konfliktpositionen zwischen den Mitgliedsstaaten bzw. den EU-Institutionen einfach an BEREC und seine Arbeitsgruppen ausgelagert und werden dort – und das ist der große und äußerst problematische Unterschied zum parlamentarischen Prozess – ohne politische Legitimation hinter verschlossenen Türen in einem intransparenten Prozess ausgehandelt. Die Entwicklung von BEREC zu einer Art prozeduraler und inhaltlicher Blackbox ist demokratiepolitisch als höchst problematisch einzustufen, im Kontext mit der o.a. rechtlichen Folgenlosigkeit auf Grund der dualen Struktur von BEREC, potenziert sich die Problematik dieses Vorgehen noch zusätzlich.

* https://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/regulatory_best_practices/guidelines/8448-berec-guidelines-on-intra-eu-communications

Tabelle 1 – Liste der Guidelines, die von BEREC für die Umsetzung des Codes erarbeitet werden

3. Empfehlungen

In Anbetracht der ursprünglichen hoch gesteckten Ziele der Europäischen Kommission bei der Erstellung des Codes, ist das Ergebnis – wie oben dargelegt – in wesentlichen Teilen deutlich hinter den Zielen zurückgeblieben. Der Umsetzungsprozess in nationales Recht bietet für die nächsten 5-10 Jahre noch eine letzte Chance in einigen Bereichen Verbesserungen zumindest auf nationaler Ebene vorzunehmen:

• Das Konnektivitätsziel stärker im Regulierungsalltag positionieren: Die Konnektivität muss für alle Bevölkerungsgruppen verbessert werden, allerdings wäre ein „FTTH-only-Dogma“ dabei wenig hilfreich. Unbestritten ist, dass alle physischen Leitungsinfrastrukturen schrittweise auf Glasfaser migriert werden, jedoch gibt es bekanntlich legacy Infrastrukturen (Kupfer und Coax) deren Nutzung bei gleichzeitiger Anwendung entsprechender Beschleunigungstechnologien auf der verbleibenden Kupfer-Strecke wirtschaftlich und technologisch Sinn machen und die helfen, das Konnektivitätsziel rascher und wirtschaftlich nachhaltig zu erreichen. Darauf beruht übrigens auch das VHC Konzept im Code, das auf einen skalierbaren Technologiemix (bestehend aus Glasfaser, Coax und Kupfer) abstellt. Die einfachere Verfügbarkeit von Wegerechten sowie die Entbürokratisierung von Baumaßnahmen gehört ebenfalls dazu, um das Konnektivitätsziel rascher und effizienter zu erreichen.

• „Regulierung Neu Denken“: Wie jede seit Jahrzehnten eingespielte Praxis hat sich das ex-ante Regulierungssystem seit langem verselbständigt und ist zu einem gewissen Ausmaß auch auf der ständigen Suche nach vermeintlichen „Wettbewerbsproblemen“ und damit nach neuen Regulierungsnotwendigkeiten. Diese bringen, gleichsam als Nebeneffekt, auch eine Versteinerung der ex-ante Regulierung mit sich. Es empfiehlt sich darüber nachzudenken, für welche nachhaltigen und gravierenden Wettbewerbsprobleme heute ex-ante Regulierung tatsächlich gebraucht wird. Im Sinne der Umsetzung des Konnektivitätsziels und einer zukunftsorientierten Infrastrukturpolitik für den digitalen Sektor – als Teil der Standortpolitik – steht ein stärker ökonomisch orientiertes Regulierungsparadigma auf der Tagesordnung. Dazu gehört in einem wettbewerblich so weit entwickelten Markt wie in Österreich insbesondere mehr Vertrauen in Märktkräfte wobei (ex-ante) Regulierung im engeren Sinn nur dort berechtigt ist, wo es ein offenkundiges und nachhaltiges Marktversagen gibt beziehungsweise politische Zielsetzungen durch Marktkräfte alleine nicht erreichbar sind.

• Vorrang für modernere digitale Infrastruktur: Eine zukunftsorientierte digitale Infrastrukturpolitik muss viel weitergehender verstanden werden als der bloße Roll-Out von Glasfaser. Technische Modernisierungen wie die bereits genannten Kupferbeschleunigungstechnologien¹³ gewährleisten vor allem in Kombination mit zielgerichteten Glasfaserausbauten sehr rasche und kostengünstige Bandbreitenerhöhungen für eine größere Zahl von Haushalten als bei einem reinen Glasfaserausbau und gar einer verordneten Abschaltung von Kupfer im Zugangsnetz. Der Ausbau und die Nutzung dieser Infrastruktur ist möglichst zu erleichtern und mit kostenlosen (öffentlicher Grund) bzw. kostengünstigen (Abgeltungen für privaten Grund) Wegerechten abzusichern. Eine umfassende beratende und allenfalls vermittelnde Funktion der Regulierungsbehörde – eventuell auch eine koordinierende Funktion gegenüber anderen Behörden – könnte ein wesentlicher Bestandteil für die Erleichterung und Beschleunigung des Infrastrukturausbaus sein.

• In Regionen, in denen regional sehr starke Breitband-Anbieter bereits seit langer Zeit tätig sind (z.B. Kabelnetzbetreiber in Ballungsgebieten), oder neue Anbieter auf Bundesländerebene entstehen, sollte angedacht werden, Märkte – allenfalls regional abgegrenzt – konsequent zu deregulieren (Wegfall der Zugangsverpflichtungen), um die Investitionsbereitschaft aller Marktteilnehmer zu motivieren. Man hat in Spanien gesehen, wie erfolgreiche diese Maßnahme für den Breitbandausbau und insbesondere die Investitionsbereitschaft in Glasfaserinfrastruktur gewesen ist.

• Innovation nicht behindern: Regulierungsbehörden sollten der Versuchung widerstehen, zukünftige Geschäftsmodelle, die auf neuen Technologien beruhen (wie z.B. bei der Einführung von 5G), gleichsam vorwegnehmen zu wollen und dafür vorausschauend schon einmal Regulierungsansätze zu entwickeln. Das Wesen von Innovationen besteht darin, dass sie von niemandem konkret vorhergesehen werden können und daher bedarf es eines flexiblen Regulierungsrahmens mit dem ex-post auf allfällige Probleme reagiert werden kann und nicht eines detail-verliebten, präskriptiven Regelwerks mit dem versucht wird, theoretisch mögliche Markt- oder Wettbewerbsprobleme zu antizipieren und ex-ante auszuschließen. Solche Versuche sind im Endeffekt toxisch für Innovation und Investitionen.¹⁴

• Vergabemethoden für Spektrum: Gutachterlich wird für einen Paradigmenwechsel bei der Spektrums Vergabe eingetreten: „Coverage geht vor Auktionserlösen“. Diesem Paradigma sollte Vorrang eingeräumt werden.¹⁵ Im Bereich der Spektrums Politik ist der Code besonders weit hinter seine ursprünglichen Ziele zurückgefallen und eine Nutzung nationaler Spielräume zur Verbesserung der Situation daher besonders geboten. Übergeordnetes Ziel sollte es sein, möglichst viel Spektrum, möglichst früh dem Markt zur Verfügung zu stellen, ohne künstliche Spektrumsknappheit zu erzeugen. Nur so kann erreicht werden, dass Österreich bei der Konnektivität und bei der Einführung neuer Technologien und damit der Ermöglichung neuer Anwendungen international weit vorne positioniert ist. In diesem Sinne wird insbesondere empfohlen, die gesetzliche Verpflichtung zu lockern, Spektrum ausschließlich durch Auktion zu vergeben und grundsätzlich auch andere Vergabemethoden, wie z.B. Beauty Contest nach dem Ermessen der Regulierungsbehörde und nach Konsultation mit der Industrie zu ermöglichen. Weiteres sollte das Ausschöpfen der vollen möglichen Nutzungsdauer laut Code (20 Jahre) als Standard definiert werden. Die Möglichkeit zur Verlängerung von Frequenznutzungsrechten unter Auflagen sollte ebenfalls ermöglicht werden.

• Eine neue Mission für die Regulierungsbehörde: „Regulierung Neu Denken“ bedeutet auch über neue Aufgaben für die Regulierungsbehörde nachzudenken. Daher empfiehlt sich De-Regulierung wo immer möglich und kritisches Hinterfragen von bisheriger Praxis und „bewährten Rezepten“. Die Rücknahme von traditioneller Regulierungstätigkeit und die Übertragung von neuen Aufgaben z.B. im Bereich der Digitalisierung, der Qualitätssicherung und der Regulierung von OTT-Playern wäre im Sinne der Nutzung des unzweifelhaft hohen vorhandenen Know-hows in der Regulierungsbehörde und im Interesse der Verbraucher äußerst hilfreich. „Mehr Beratung, weniger Regulierung“, Hilfestellung bei der Digitalisierung, der Unterstützung bei Erlangung von Wegerechten, etc. würde als übergeordnetes Motto für die Tätigkeit der Regulierungsbehörde durchaus Sinn machen. Für den Digitalstandort Österreich ist es wesentlich, die Expertise der Regulierungsbehörde vor dem Hintergrund der zunehmenden Konvergenz der Kommunikationsmärkte, die zusehends auch von transnationalen globalen Playern dominiert werden, zu nutzen und weiter zu entwickeln.

• Behördenstruktur und -finanzierung überdenken: Nicht nur das Regulierungsparadigma, auch die Behördenstruktur sollte in diesem Sinne mittelfristig überdacht werden. Die bestehende Behördenstruktur stammt aus der Zeit der Marktöffnung und nicht alles was sich vor mehr als 20 Jahren mehr oder weniger bewährt hat ist heute und für die nächsten 10 Jahre als „future-fit“ einzustufen. Durch die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat sich hier auch der verfassungsrechtliche Rahmen geändert, sodass z.B. die richterliche Besetzung der Regulierungsbehörde nicht mehr erforderlich ist. Generell könnte man vor dem Hintergrund der Konvergenz der digitalen Kommunikationsmärkte an eine Zusammenlegung der Behörden, z.B. der KommAustria, der Telekom-Control-Kommission und der RTR in einen integrierten Behördenapparat, angereichert mit Kompetenzen der allgemeinen Wettbewerbsaufsicht für diesen Sektor denken. Dafür gibt es international erfolgreiche Modelle, die es wert sind, als mögliche Vorbilder näher evaluiert zu werden.

Die Finanzierung der Regulierungsbehörde sollte ebenfalls überdacht werden. Mit Blick auf die vielen Milliarden Euro an Einnahmen für das Bundesbudget durch die Vergabe von Spektrum durch die Regulierungsbehörde schrumpft die Frage wer die Kosten für die Tätigkeit der Regulierungsbehörde tragen soll zu einem „no-brainer“; aus gutachterlicher Sicht klarerweise die öffentlichen Hände. Zeitaufwändige Verfahren vor den Gerichten über die Finanzierungsfrage, der damit (unnötige) Ressourcenaufwand auf Seiten der Behörde, des Ministeriums und der Industrie, die Einholung von Gutachten, etc. über die Frage welche konkreten Tätigkeiten der Behörde im „überwiegenden Interesse“ (ausgedrückt in Prozentsätzen!) der Öffentlichkeit oder eher des regulierten Sektors einzustufen wären, sind vor diesem Hintergrund wohl eher als juristische Aberration zu klassifizieren.

• Österreich hat bereits seit vielen Jahren ein besonders hohes Niveau an Verbraucherschutzbestimmungen. Diese sollen auch nicht hinterfragt werden, jedoch sollte die Vollharmonisierung von neuen Bestimmungen im Code völlig ausreichen und ein „Goldplating“ von einzelnen Bestimmungen des Codes und damit eine weitere Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus vermieden werden, um weitere unnötige Belastungen des Sektors zu vermeiden. Bei der Umsetzung des Codes ist darauf zu achten, dass unnötige Bürokratie wie Vorab-Genehmigungen und vergleichbare Aufwände abgebaut werden.

• „Regulatory Sandboxes“ – Mehr Mut zum Experimentieren und konsequente Deregulierung neuer Infrastrukturen, die vollständig mit Hilfe privater Investitionen getätigt wurden. Eines der Umsetzungsziele in nationales Recht muss sein die Versäumnisse, die bei den Verhandlungen des Codes entstanden sind, so weit wie möglich auszugleichen. Dies betrifft insbesondere das Ko-Investment Modell und Kooperationsmodelle zwischen Betreibern. Der Gesetzgeber soll klare Digitalisierungsziele für den Standort Österreich vorgeben, die als Leitlinien für die Regulierungsbehörde dienen, wobei regionale Besonderheiten zu berücksichtigen und wettbewerbliche Freiräume zu schaffen sind.

• Ko-Investment Modell re-loaded: Gemeinsame Investitionen in FTTH Investitionen sowie der Zugang zu diesen könnten privatrechtlichen Vereinbarungen überlassen werden und unter ex-post Aufsicht regulierungsfrei gestellt werden. Man könnte so schnell erkennen, wie es um die Investitionsbereitschaft der Marktteilnehmer und Investoren tatsächlich bestellt wäre und allfälliges missbräuchliches Verhalten könnte von der Regulierungsbehörde oder Kartellbehörde abgestellt werden.

• Kooperationen stärken: Zur Verbesserung der Konnektivität, empfiehlt sich Lernen von den führenden Ländern innerhalb und außerhalb Europas sowie die konsequente Nutzung vorhandener passiver Infrastrukturen (wie z.B. Kabelschächten und Masten) sowie aktive Förderung von Kooperationsmodellen mit Stromversorgern bzw. deren Infrastruktur. Nationalen Betreibern sollen daher die schon erwähnten „Regulatory Sandboxes“ und vergleichbare Möglichkeiten zum gemeinsamen Aufbau von Infrastrukturen und deren Nutzung zur Verfügung stehen.

Mit der Umsetzung dieser Empfehlungen besteht die Chance, in Österreich einen rechtlichen Rahmen zu schaffen, mit dem der Digitalstandort gestärkt wird, Investitionen gefördert werden und eine zukunftsweisende Infrastrukturpolitik zum Wohle der Gesellschaft und Wirtschaft Realität wird.

21. Mai 2019, Georg Serentschy